本文摘要：从有行政那天起，行政自制就如影随形，只是存在自觉与不自觉、自制程度强弱的差别。随着行政权的不断膨胀与扩张，行政自制的重要性日益凸显。由崔卓兰教授首倡的行政自制理论从最初形成发展到今天，已经显示出很高的理论价值和重大的实践意义，但若要进一步
从有行政那天起，行政自制就如影随形，只是存在自觉与不自觉、自制程度强弱的差别。随着行政权的不断膨胀与扩张，行政自制的重要性日益凸显。由崔卓兰教授首倡的行政自制理论从最初形成发展到今天，已经显示出很高的理论价值和重大的实践意义，但若要进一步深化发展，仍需要深入探讨本源意义上的正当性理论基础。
《湖北行政学院学报》在选稿用稿方面，本刊坚持“百花齐放，百家争鸣”的方针，着重选择反映马克思主义基本理论研究的新成果、反映各学科深层次问题的新探索、反映国内外学术研究的新动态，力争使刊物成为与国内外学界交流和沟通的平台。获奖情况：中文核心期刊(2008)、2002、2003年连续在人民大学复印资料中心转载排名榜上有名。
[提 要]作为行政法学基础理论中的一个新课题，行政自制理论日益获得学界的重视。而要将行政自制从一种理论转化为现实，使之具有科学性、有效性和可持续性，就必须经由相应载体构建一套系统、细化的可实践机制。在各种自制途径的探索中，通过内部行政规则的合理安排和配置，不仅可以将行政自制理论外化为规范的形式，也可以在法理层面夯实理论的正当性基础。
[关键词]行政规则 行政自制 规则诉求 规则配置
行政自制，是指行政系统或行政主体自发的约束其所实施的行政行为，使其行政权在合法合理的范围内运行的一种自主行为。概言之，行政自制就是行政系统或行政主体对自身违法或不当行为的自我控制，包括自我预防、自我发现、自我遏制、自我纠错等一系列内设机制。① 从狭义视角分析，行政自制的核心特征是出于主体的主动自愿，即在没有任何外在强制力的情况下自愿对行政权的行使加以约束和控制，从而排除依照法律和法规控权的情形。而从广义视角来看，则不论基于主动意愿或是基于外部强制，行政主体能够在行政过程中起到规制效果的所有行为都属于行政自制的范畴。本文主要采用狭义视角界定行政自制，关注在没有正式法源要求的情况下行政主体自我控权的努力。但随之而来很明显的一个问题即是：没有外部强制力的规制往往意味行政主体主动实施的自我控权行为缺乏正式的授权规范依据，那么在这种情形下，行政自制的规范化和正当化应当如何实现?作为新近形成的一套行政法学理论，行政自制内涵丰富，现有的研究成果主要集中在行政自制理论的定位和范畴、行政自制实施的必要性和可行性，也有部分涉及行政自制实现路径的分析。本文则以上述研究为基础，重点关注行政自制的规范化和正当化之路。
从理论上分析，只有通过正当化的方式、程序和手段来进行自制，才有可能达到最理想的自制效果，而将自制加以规则化就是这样一种最接近正义的方式。此外，从现有的行政实践中也可以发现，最常见的自制行为都是通过行政主体自身制定的内部行政规则加以实现和完成的。虽然，规则自制并非实现行政自制唯一的路径，但毋庸置疑的是，只有规则，才是唯一可见的能够通过外在形式加以捕捉的规范化方式。
一、行政过程中的行政自制路径考察：从理论到现实行政自制理论既是一种有关理想型行政模式的描述，也包含为实现理想目标的具体制度设计。②从本质上来说，行政自制其实是从内部视角出发，对行政权运作方式重新审视与设计以达到自我制约的一种控权机制，而作为一种机制，就离不开相应的制度安排。从相关行政自制理论研究成果中可以总结出对于实现这种理想模式和具体制度设计的一些具体路径考察，包括培育行政伦理道德理念，调整行政组织结构，制定完善内部行政规则和程序规则等。③ 通过这些路径，可以在行政过程中更好的实践行政自制理念，但是也要看到，只有将上述设想通过具体的制度安排加以落实，行政自制理论才可能获得实在化的空间。而通过观察有关行政过程也可以发现，无论是道德自制或是程序自制抑或规则自制，最终的实现途径都是要以行政规则的形式加以固定，才能实现最初的目标设定。
(一)道德自制：行政自制理念上的推行———存在易于虚化的趋势
由于行政自制理论在概念界定中特别强调其是一种由主体自发进行的控权模式，而道德的本质也具有自律的性质，因此行政道德、行政伦理的倡导与推行对实现行政自制具有特殊意义。通过提升行政主体具体工作人员的道德水准而实现行政自制目标的确有其特有的优势，毕竟单纯依靠法律规范不可能调整所有领域。从广义社会学角度来看，任何一个社会中，个体成员道德水平的高低对所有行为的发生及后果都有内在深刻的影响。据此而言，在行政领域，随着服务行政理念的不断推广，道德自制在政府实施行政行为的过程中也就自然起到至关重要的作用，其中尤为突出的是在需要行政人员积极主动的执法和服务精神的场合。
但是，现代社会是一个公共领域与私人领域并存的社会。为保护私人领域，避免公共权力对私人领域的肆意入侵，就必须要通过一系列法律和制度安排来明确公私界分。作为最终行使这种公共权力的行政人员，其本身也随之具有双重性特征，既有作为私领域个人的利益要求，也有在公域内维护公益的义务。这种双重性使得道德在行政过程中无法成为一种实在可控的因素，因为行政工作人员的个人利益与公共需求并不总是完全等同的。所以，单纯依靠道德自控并不能真正有效完成行政自制的理想。虽然自古以来中国就有以德治国的传统思想，但认识到以下两点对理解道德与行政自制的关系会更有帮助：其一，道德的培养和提升并不是简单的倡导和宣传就可以实现的，是社会政治制度、文化传统各种复杂因素共同作用的结果，更不能奢望以道德来取代制度，忽略制度建设。其二，就行政自制来说，道德只有通过内部行政规则的方式将行政伦理道德转化为实体性规范，才真正可以实现倡导道德自制最终希望达成的自制目标。
(二)规范自制：行政自制制度化的努力———最终以规则反映与落实
与道德自制相对应的另外一种自制路径，可以统一称之为规范自制，因其寻求可用于具体操作的自制手段，最终实现自制的规范化目的。上文提及的调整行政组织结构(以行政三分制为代表)、程序自制和规则自制，基本都属于规范自制的范畴。
1。行政组织结构调整：行政三分制是一种典型的通过行政内部分权实现自我控权的自制方式，通过将行政系统内部的决策、执行和监督这三种职能相对分离，形成相互制约、相互协调的运行机制。但试行以来，遭遇到巨大的困难与阻力。制度上的安排如果离开行政法治的渠道，很难取得实质性的进展。在宪法与相关法律法规都没有规定的情况下，通过行政规则来推进行政三分制，就成为非常现实而可行的选择。在2009 年颁布的《深圳市综合配套改革方案》中，进一步明确了推行行政三分制的决心。可以预见的是，这种行政组织结构的调整以及内部分权制约目标的最终实现，必将依托一套完整的行政规则来推行。
2。程序自制：通过将自制过程分解为可控的程序以实现自制的目标，是另一种自制途径的探寻。在行政过程中，行政程序一贯被视为规范行政行为的重要手段，很多国家也都通过行政程序法规范行政步骤，但在我国没有出台行政程序法之前，通过行政规则对行政行为实施过程实施控制，以规则设定更多的程序要求，是最有效率和可行的一种选择，也是促进正当程序进一步发展的重要步骤。因为面对着行政机关天然的强大优势，当事人实在缺乏有力的砝码，不能有效的讨价还价。现阶段，正当程序能否奏效，很大程度上取决于行政机关是否有解决问题的诚意，是否有比较高的政策水平。④所以，只有通过更加明晰和具体的程序规则，才有可能有效抑制行政恣意裁量，规范行政过程。
3。规则自制：规则制定是政府部门履行的最重要的职能，不仅处于整个公共政策体系的核心，在行政法中的重要性也已毋庸置疑： “在过去的20 年里，行政法最重要的发展之一是行政机关日益依赖于规则制定……将其作为制定政策的一种手段”。⑤在所有类型的行政规则中，针对政府自身行为而制定的规则在事实上发挥了行政自制的功能。通过行政主体自身制定的规则来约束行政主体的行为，是在行政实践中已被广泛采用的方式。相比易于虚化的道德自制而言，规则自制在实现行政过程中的自制实效性方面具有无可比拟的优势。实践中以执法指南、各类通知、各种手册、裁量基准等形式出现的规范行政行为的内部行政规则，对于行政自制从一种理论转化为具体细致的实践机制，发挥了至关重要的功能。
二、行政自制的规则诉求：通过规则实现行政自制的正当化
(一)经由规则获得行政自制正当性的法理探讨
研究行政规则对于行政自制理论的价值，必须要以明晰确定的行政规则基本概念为基点。对于何谓行政规则及其内涵与外延，国内外学者有不同看法。国外学者通常在实质意义上对行政主体制定的各类规范进行类型划分。如果是涉及行政相对人权利义务并具有对外法律效力的，在美国被称为“立法规则”，德、日称为“法规命令”。如果不涉及相对人权利义务仅对内具有约束力的规范性文件，在美国称之为“非立法性规则”，德、日称之为“行政规则”。这两类规则在制定程序、法律效果上存在明显差异。本文所采的行政规则理念，主要指向除行政立法以外的行政规范性文件，既包括行政主体依据行政权能拟定的针对行政内部事务、原则上不具备外部效力的规范性文件，也包括规范行政职权之外的具有外部法律效果的规范性文件。而对于行政自制理论来说，与之密切相关的规则仅限定于旨在行政机关内部适用的普遍性行政规则。通过这种内部行政规则，至少可以在形式上实现行政自制理论的正当化。
1。合法性的探讨。马克斯·韦伯明确指出：“价值合乎理性的适用的最纯粹的类型，是用自然法来表述的。今天最为流行的合法形式是对合法的信仰：对形式上具体地并采用通常形式产生的章程的服从。”⑥虽然行政规则制定并不属于法律明确规定的行政立法范畴，但这并不意味着其没有合法性来源。首先，有学者认为，行政机关内部的规则制定(rulemaking)，已经完全不是自我封闭的、而是开放对话的构建过程，注入了专家的评估与意见，在与媒体、公众、法院和立法机关的不断交流过程中，受到检验，及时修正，其民主性、科学性和规范性已经得到了长足的进步和发展，甚至已然获得了自洽的正当性源泉。⑦ 其次，虽然行政规则不具有正式法的外形，但是事实上当代行政国家中行政活动大部分的依据都是由行政主体自身创制的规则，因此在很大程度上实际发挥了法的功能。因为行政规则和行政立法以及法律具有共同的特征，即都是以一种抽象行为规范的形式出现，为未来未知的情境提供一种可参考预测的行为模式，所以从这一点上来看，规则无疑是一种法律性的规则，通过规则的制定与实施，可以在行政自制过程中从始至终的进行规则监控，从而使行政自制在外在形态上拥有合法化的外衣。
2。可接受性的探讨。科学、公开的内部行政规则可以使行政自制的效力最大化。首先，清晰、明确的内部行政规则可以降低具体行政工作人员的执法风险，实现行政主体层级控制与风险分担，易于为行政主体自身所接受。其次，现代行政规则的制定程序往往强调公开、透明和公众参与。一方面，公开、透明要求政府必须遵循信息公开相关法律规定，做到法律文件和行政措施的公开化，使民众充分了解相关信息进而与行政主体实现充分合作。另一方面，强调公众参与行政规则的制定过程，这意味着与其他过程相比，规则制定的民主性更强，比司法的事后裁决程序更能体现公众需求，也能使相对人能够更加积极、主动配合规则制定后的实施过程。“政府及其所有的行为都必须受到预先制定并且明确公布的规则约束，而这些规则可以使人们能够相当明确地预见在某种情况下权威机构如何行使其具有强制性的公共权力，从而在这一知识的基础上，有效地安排个人自己的事情。”⑧由此可见，规则的颁布与实施能够极大增强行政相对人对行政行为的可接受性。
(二)行政规则之于行政自制正当性获得的价值
1。规则制定的专业性和科学性可以同步促进行政自制的专业性与科学性
通常一项行政规则的制定，虽然不具备正式的行政立法程序，例如在美国，将没有经过听证和公开程序的规则称为非立法性规则，但一旦形成文字，行政主体便自觉的要对其内容和效力进行科学的推敲斟酌，避免日后纠缠。这是成文化天然的优势，也是必然会引致的后果。此外，和立法与司法机关相比，行政主体由于大量接触行政管理事务，在对规则的酝酿与制定中无疑专业性较强，譬如各种技术标准、指南手册、裁量基准的制定必须要以相关知识储备和信息采集为前提，由此制定出来的规则，对于行政自制的科学化和专业化，无疑具有重要的推进作用。
2。规则的效力确定性可以确保行政自制的实效性
行政过程的有效运作离不开必要的自由裁量权，但何为“必要” 则是需要通过细致规则来进一步加以确定的问题。很多学者认为通过规则制定来限制官僚权利和行政权力是一种行之有效的重要工具。肯尼斯·卡尔普·戴维斯就指出：“总之，限制自由裁量权的主要希望不在于制定法律，而在于更广泛的行政规则制定，而且立法部门需要做比现在更多的事情来激励行政官员制定规则。”⑨通过行政规则不仅可以规制行政相对人的行为，也同时可以规制行政主体及其工作人员自身行为。内部行政规则对几乎所有行政领域中的权力范围进行界定划分，明确行政主体工作的权限和具体内容，同时通过规则设定相应的惩戒措施。这样就使得行政规则具有很强的确定力和执行力，对于行政主体及其工作人员来说，虽然规则不是正式法律，但是违反规则和违反法律要承担的后果却是类似的，这样就会促进行政主体依规则行政的积极性和主动性，从而保证行政自制在行政过程中的有效落实。
3。规则的反复适用性可以维持行政自制的稳定性
作为一种规范性文件，行政规则是否应当具有普适性虽然仍是个需要深入探讨的问题，但可以反复适用则是规范性文件不言而喻的一个基本特点，否则也就不成其为规则。一种可以反复适用的规则，无论是对对行政主体还是行政相对人来说都具有重要价值。对于行政主体而言，确定的可以反复适用的规则，意味着政策的连贯性和执行风险的降低，这可以极大的增强行政自制的稳定运作。而对于行政相对人来说，通过规则的反复适用，可以获得行政法上合法预期的保护，因而具有特别的意义。
4。规则的灵活性和自我更新可以保证行政自制的可持续性
行政规则之所以在当代国家取得举足轻重的地位，与它本身的灵活性特征是密不可分的。相较于正式立法程序而言，规则制定程序简便易行，没有太多法定步骤框定，从制定到修改到废止都相对简单，这适应现代社会复杂行政管理的需要，因而具有很强的生命力，成为整个行政法领域最有生气的一部分。在不断的自我调整自我更新过程中，不断得到完善的行政规则也会不自觉的带动行政自制的理论和实践更新，为行政自制在现实中的可持续性提供重要的保障。当然，我们也要关注被更新的规则对于相对人的后续影响，以不影响其合法预期利益为基本考量。
三、行政自制的规则配置：走向规范的自制之路
如前文所述，行政自制的本质是在行政主体内部通过各种方式规制行政权力的行使，避免权力滥用。但自我规控始终面临巨大的易被滥用的风险，因此只能通过科学制定的行政规则，实现规则之治，才能最大程度的规范和完善行政自制。制定行政规则是现代行政国家进行复杂社会管理最重要的一项工具，其数量之多，所涉范围之广是正式立法远远不能比拟的。本文设定的行政规则配置，主要从行政权内部出发，以功能主义的视角，借鉴德国行政法学者毛雷尔对于内部行政规则的分类⑩，观察能够起到行政自制实效的各种内部行政规则，通过合理配置与安排，以最终达到自制之功效。
(一)组织性规则的配置
在法律层面，对行政主体的职权、机构设置等起到基本规范作用的法律是国务院组织法和地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法。这两部法律对行政组织的有序组织和正常运转起到重要作用，极大避免了组织机构设置和事务处理的主观随意性。但具体到每个行政主体，仍然需要通过内部规则将组织及其事务分担予以细化以实现制度化和规范化。以辽宁省葫芦岛市制定的《机关内部管理制度》为例，将财务制度、会议制度、考勤制度等一系列业务行为予以规范化，可以对行政权力的规范运行起到良好作用。
(二)业务性规则的配置
对行政主体内部各项具体业务的运作进行规范，最重要的手段之一也是以规则的面貌出现。行政主体可以通过内部行政规则的形式，对行政内部事务和制度进行一定的规范和治理，达到良好的行政自制功效。譬如2014 年1 月1 日正式实施的由财政部、中共中央组织部、国家公务员局联合对外发布《中央和国家机关培训费管理办法》，就是为贯彻落实中央八项规定，推进厉行节约、反对浪费所进行的制度建设的重要举措。这是我国首次针对中央和国家机关使用财政资金在境内举办的三个月以内的岗位培训、任职培训、专门业务培训、初任培训等内容颁布实施的规范性文件。
(三)解释性规则的配置
为解释法律法规和规章而制定的各项规则被称为解释性规则，其制定的目的主要是“为了防止进行某种处分时做出各不相同的对待，确保行政的统一性，上级行政机关对下级行政机关发布的法令解释的基准，使用通知的形式。解释基准制定权，在行政组织法论上，被解释为上级行政机关具有的指挥、监督权中当然包含的内容。”瑏琐这种解释性规则，一方面可以保持行政行为前后的连贯性，另一方面对下级行政机关具有约束力，对行政主体上下职权的统一行使和行政权力的自我规制，具有积极的正面作用。如国家旅游局下发的《关于严格执行旅游法第三十五条有关规定的通知》，就是一项为了保证旅游法的正确、有效实施，坚定不移地取缔“零负团费” 等违法经营行为的行政规则，通过该规则，对实践中存在的对《旅游法》第三十五条规定不同程度地存在着理解和执行不一致等问题，进行了明确的解释和界定。
(四)裁量性规则的配置
以“裁量基准”名义出现的裁量性规则现已成为内部行政规则中最引人注目的一种类型，其内容主要围绕行政裁量权的正当行使而构建。基于其内涵、性质与功能的复杂性，很多学者都对裁量基准相关问题进行了深入细致的研究。瑏瑥对于行政自制理论来说，裁量基准具有特别重要的价值和意义。首先，追本溯源，行政自制理论实际上发端于行政主体对行政裁量权的内部规控。肯尼斯·卡尔普·戴维斯在《裁量正义》一书中，详细阐述和论证了行政主体通过制定和发布行政裁量标准制约行政裁量权的可能性、必要性以及必然性。虽然没有明确提出行政自制概念，但是这种基于行政主体自我规控的阐述实际上已经触及行政自制理论的核心。其次，裁量基准在行政执法实践中的广泛运用，不仅可以实现行政管理的高效运转，同时也可以实现对行政主体的自我监督和管理。作为行政主体制定的一项内部行政规则，基于行政合法预期原则和说明理由制度，再配合行政内部其他的监督机制，譬如执法考评、个案监督以及责任追究等，就可以实现对行政执法人员的拘束效果。从这两点分析，裁量基准无疑是一种具有强烈自制规范性质的行政规则。
(五)替代性规则的配置
替代性规则，主要指的是在法律缺位或不宜用法律规制的情况下，通过内部行政规则的形式来替代法律的情形。首先，在我国还未颁行统一行政程序法之前，行政过程中大部分程序性规则都是由行政主体自己制定。这部分规则一方面可以填补法律空白，增强行政行为实施的正当性。另一方面，这些规则也是行政主体及其工作人员依法行政的程序性依据，对其自身具有自我约束的效力，在实践中可以发挥自制的作用。此外，现实中引起人们普遍关注的《公务员内部行为规范》，在性质上也属于一种替代性行政规则，其内容往往涵盖一部分道德伦理的要求。对于这种道德性规范，通过法律进行规制既不合法理也不合现实，但以行政规则的形式颁布，作为一种行政自制的实践机制，则是行政主体贯彻公务员行为准则、优化公务员行政活动，从而实现自我控制的优良渠道。
(六)监督性规则的配置
面对行政规则在现代国家数量的膨胀，人们已经在以下两点达成共识：第一，通过行政规则进行行政管理和实现行政自制是现代行政发展的重要趋势。第二，面对无所不在的行政规则，如果不对其制定和运行进行必要的监控，那么不仅无法实现有效行政治理，更会严重背离行政法治轨道。基于上述认识，监督性行政规则的配置也是必须加以严肃考量的一环。对于行政规则的监控方式，存在制定前的立法监控、制定过程中的监控以及事后监控三种模式。其中事后监督是较为常用的方法，具体包括备案、复议、司法审查和绩效评估等方式。由于复议和司法审查的有限性和滞后性，备案审查和绩效评估就成为重点关注的对象。将制定颁布的行政规则通过备案制度加以审查，可以直接影响行政主体制定规则的全部过程，起到自我规制作用。我国现有的备案制度尚未涵盖至所有行政规则，实践中可以通过规定备案规则的方式来扩大需要备案的行政规则的范围。绩效评估规则的制定和实施，则是以内部行政规则的形式，对行政主体所实施的各种政策与行为进行合理评价与监督，以最终达到行政权力规范化运作的目的，本质上也属于一种行政自制规范。
综上所述，规则制定已成为现代政府的最重要的功能之一，通过行政规则可以使行政自制在规范化的路径上进行，从而为行政自制的实践提供良好而正当的基础。当然，以实现行政自制制度化和规范化为目标所配置的行政规则，并不仅仅限于上述类型，在将行政惯例上升为成文规则、构建政府信息公开和行政问责等制度方面，行政规则仍存在很大的运用空间。
四、结语
行政自制理论自诞生之日起就面临质疑，一是与强调外部控制的传统控权论行政法基本原理是否相悖;二是行政主体自我规制是否真正存在可能有效实现的方式和机制。毕竟，如果没有一定的实践机制，行政自制就难免只是看上去很美，却无法成为有效的控权方式，也很难得到学术界持续的关注。对这两个问题的回应直接与行政自制理论正当性的证成密切相连，本文有关正当性的理论分析和探讨主要是从经验和理性两个方面(即公众可接受性和合法性)入手。这种合法性与可接受性的获得无疑需要通过行政自制在实践中的运行方式和效果来证明和展现。合理、科学的制度化安排可以减轻对自我规制的批评，既可以解决“合法性”，也能够增强行政自制的实效，解决“可接受性”的问题。内部行政规则的配置就是目前看起来最具有科学性和合理性的制度安排：经过规则，使行政自制走向规范化和正当化之途。
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