本文摘要：摘要:网络没有改变商标共存的制度基础，商标可以在网络中合法共存。对约定的商标共存和非约定的商标共存应区别适用禁止混淆原则。在非约定的商标共存中，市场的隔离应该是双向的。宜将界定在先使用的时间点从注册商标申请日推迟到初步审定公告日。仅注册域名
摘要:网络没有改变商标共存的制度基础，商标可以在网络中合法共存。对约定的商标共存和非约定的商标共存应区别适用禁止混淆原则。在非约定的商标共存中，市场的隔离应该是双向的。宜将界定在先使用的时间点从注册商标申请日推迟到初步审定公告日。仅注册域名不构成在先使用。网络商标在先使用人的市场疆域不覆盖整个互联网，其“原使用范围”可借助网络平台和产品来限定。网络中的商标在先使用范围不延及线下市场，在先使用人在线下的商标使用应限于为完成线上交易。
关键词:商标共存;混淆可能性;先用权;原使用范围;互联网
2018年秋冬时节，苏州稻香村和北京稻香村围绕“稻香村”商标分别发生在苏州①和北京②的两起判决结果截然相反的诉讼引起了公众的广泛关注。两个公司各自拥有“稻香村”字号，并在相似的产品上拥有“稻香村”商标，多年来纷争不断。苏州稻香村与北京稻香村之间的纠纷绝不仅仅是个案，而是代表了一个类型，即商标共存纠纷。如何让这类公司之间形成相对稳定的市场划分和市场共存③，既是相关法院所致力的目标，也是学界近年讨论颇多的一个议题④。虽然我国的行政和司法实践多次肯定过商标共存，但是我国的商标共存规则仍存在值得推敲之处。另外，学界对于网络中的商标共存规则尚乏研究。建立在物理环境中的商标共存规则是否可被适用于没有边界的网络世界?如果可以，应如何适用?商标共存对商标共存人线上和线下的经营有何影响?这些问题都亟待回答。本文拟在对我国商标共存现象进行梳理的基础上，参考其他国家和地区相关的立法和司法经验，回答上述问题，探寻数字网络环境下公正合理的商标共存规则。
一、商标共存的基本规则
商标共存是指在同一个法域中，两个或者多个企业在相同或者类似的商品
为行文简洁，本文“商品”一词包括商品和服务。上合法地持有和使用相同或者近似的商标[1]。共存的标识包括商标以及与商标功能相似的其他商业标识，如商号、域名等相同观点还可参见:上海市第一中级人民法院民五庭课题组.商标共存的理论基础与实践探索[EB/OL].[2019-01-30].http://www.a-court.gov.cn/platformData/infoplat/pub/no1court_2802/docs/201303/d_1689038.html.。导致商标共存的原因多种多样。分隔的市场、企业经营的扩张、授权渠道的多元化、商标审查的主观性，甚至消费习惯的改变，都有可能造成商标共存。从商标共存人的主观状态来看，既有主动的商标共存，即约定的商标共存;也有被动的商标共存，即非约定的商标共存。前者如在后注册商标申请人提交商标共存协议获得注册，从而与在先注册商标共存。这种现象近年来有日益增多的趋势，仅2016年司法驳回商标评审委员会的复议决定的案件中涉商标共存协议的就有80多件[2]。后者如在先未注册商标使用人与在后注册商标权人之间，
就相同或者相似的商业标识形成的商标共存。
禁止混淆原则是商标法的基本原则之一。商标共存虽不可避免地会引起一定程度的混淆，但却为许多国家和地区的法律所容许，个中理由皆因商标共存人有值得法律保护的利益。在约定的商标共存中，无论是在先注册商标权人对在后商标申请人申请相同或者近似的商标放弃其异议权和诉权，还是商标共存人对各自的商标权行使方式和内容进行限制，都是商标权人对自身拥有的商标权进行处分的一种方式。商标权人对其私权的处分，只要不危害公共利益，理应得到法律的尊重
最高人民法院曾在多个判决中表达了此观点，可参见:最高人民法院(2016)行再103号行政判决书。。在非约定的商标共存中，无论是注册还是未注册商标人都善意地使用了商标，并通过善意使用使其商标凝结了一定的商誉，则其对商标的继续使用就有了正当性，因为商标法保护的本质是保护商标承载的商誉。
商标共存规则的核心是如何处理好商标共存与禁止混淆原则的关系。商业标识本身的相似性虽然增大了混淆可能性，但并不会必然导致混淆。商标的影响范围与法律的效力范围并不总是完全一致，共存于同一个法域中的两个商标也就不一定共存于同一个市场。两个处于不同市场的商标当然不容易相互混淆。分隔市场最常见、最清晰的界限是地理疆界。商标的使用方式、商品的定价、设计、目标群体等的不同，都可能使得在同一法域内共存的商标事实上不在同一个市场。商标的知名度、消费者对商品的注意程度和对商品知识的掌握程度等也会影响到共存商标是否相互混淆。例如我国最高人民法院在“NEXUS”商标案中参见:最高人民法院(2016)行再103号行政判决书。认为，涉案引证商标用于自行车用计算机，面对的消费者群体是少数对专业自行车运动感兴趣的运动员或者骑行爱好者，这类消费者对自行车用计算机有着较为专业的认知，在选购这类商品时对商品的商标会施以较高的注意力，对于近似标识有着较高的分辨能力。最终，法院得出涉案的两个相似商标不会导致消费者混淆的结论。
对于非约定的商标共存必须遵循禁止混淆原则，各个国家和地区的立法和司法立场均一致，区别在于对禁止混淆原则的具体执行上。我国商标法仅要求在先未注册商标使用人在原有范围内继续使用商标，但并未禁止在后注册商标权人进入在先未注册商标使用人的原有市场。这就可能造成在在先使用人的原使用范围内同时出现在后注册商标和在先使用商标，从而造成混淆。与我国明显注重对注册商标权人的保护不同的是，美国立法和司法更注重对商标实际使用者利益的保护。美国的非约定商标共存又被称为“竞争性商标使用”，其以商标共存人之间地理上的隔离性以及在后使用人的善意为条件，由上世纪初的Hanover Star Milling Co. v. Metcal参见:Hanover Star Milling Co. v. Metcal， 240 U.S. 403 (1916).和United Drug Co. v. Theodore Rectanus Co.
参见:United Drug Co. v. Theodore Rectanus Co.， 248 U.S. 90 (1918).两个判例发展而来。与我国要求在先使用人单方面不得进入注册商标权人疆域不同的是，美国商标法上的地理隔离性是双向的:不仅未注册商标使用人不得扩展其商标使用的地理范围，入侵注册商标权人的市场;注册商标权人也不得进入未注册商标使用人的市场，蚕食未注册商标使用人的市场。简言之，在先使用人与在后注册人的市场在我国是包含关系(前者处于后者的领域内)，但在美国是并列关系。美国法上双向性质的地理隔离规则有效地将共存人的商标市场相隔离，最大限度地避免了混淆可能性，保护了商标共存人的共同利益，值得我们借鉴。因此，笔者建议在我国《商标法》第59条第3款之后增加规定:“注册商标权人也不得在该商标在先使用人的原使用范围内使用其注册商标。”
对于约定的商标共存是否也适用禁止混淆原则以及在何种程度上适用禁止混淆原则存在一定的争议。以中国和美国为例，商标注册部门都从商标应具有显著性出发，认为共存商标应如其他商标一样，必须通过不混淆测试;商标共存协议仅仅是判断共存商标之间是否存在混淆的一个考量因素
美国有关案例可参见:In re N.A.D. Inc.， 754 F.2d 996， 224 USPQ 969， 971 (Fed. Cir. 1985)， In re Bay State Brewing Co.， 117 USPQ2d 1958， 1963 (TTAB 2016).我国有关案例可参见:商评字〔2012〕第27235号《关于第8533178号“RAGE及图”商标驳回复审决定书》。 。而法院则认为商标是一种私权，商标共存协议是商标权人行使其私权的一种方式，只要不违反公共利益，即应得到尊重;且商标权人比一般公众更清楚商标共存对其商标的影响，因此，商标共存协议是共存商标之间不存在混淆的重要证据美国法院判决可参见:In re E.I. duPont de Nemours & Co.， 476 F.2d 1357 (CCPA 1973)，In re Four Seasons Hotels Ltd.， 987 F.2d 1565， 26 USPQ2d 1071 (Fed. Cir. 1993); In re N.A.D. Inc.， 754 F.2d 996， 224 USPQ 969 (Fed. Cir. 1985); see also du Pont， 476 F.2d at 1362-63， 177 USPQ at 568。我国法院判决可参见:最高人民法院(2016)行再103号行政判决书;北京市高级人民法院(2013)高行终字第281号行政判决书。。
笔者赞同我国和美国法院对签署了共存协议的商标共存所持的更为宽容的态度，但并不完全赞同其论证逻辑。首先，商标共存协议不是共存商标之间不存在混淆的证据，而恰恰是存在混淆可能性的有力证据。因为如果商标之间不存在混淆可能性，则注册商标申请人就不必去取得已注册商标权人的同意;商标共存人就不必签订协议限制各自的商标使用，以避让对方的市场。其次，尊重商标人通过共存协议行使其商标权与要求共存商标之间不存在混淆相互矛盾。法院认为商标共存协议是共存商标之间不存在混淆的重要证据，显然仍然将是否构成混淆作为决定是否允许约定商标共存的根本准则。事实上，如果商标共存人对于相似的商标没有约定充分的措施来避免混淆，美国法院仍可能拒绝在后商标的注册参见:Eg in re Bay State Brewing Company， Inc.， Serial No. 85826258 (February 25， 2016)，In re Mastic Inc.， 829 F.2d 1114， 4 USPQ2d 1292 (Fed. Cir. 1987);等.，我国法院则通常在强调商标共存协议的有效性之后继续比较涉案的共存商标并论证是否存在混淆可能性
参见:最高人民法院(2016)行再103号行政判决书;北京市第一中级人民法院(2012)一中知行初字第3251号民事判决书;北京市高级人民法院(2017)京行终529号民事判决书;等。。本文认为，既然法院尊重商标权人对私权的处分，且认为商标共存人对其商标在市场上的使用最为熟悉，作为直接利害关系人的商标共存协议人认为不存在商标混淆的结论显然比局外人对共存商标之间存在混淆可能性的假想更令人信服，那么就没有必要再对共存商标之间是否存在混淆可能性，以及商标共存协议是否就避免混淆做了充分安排再进行审查。一般来说，商标共存人之间是竞争关系，因而商标共存人为防止被搭便车会尽量避免混淆。但商标共存人也完全有可能合谋。例如，为缔结共存协议，在后商标申请人通常会给予在先注册商标权人一定的经济补偿。因此，无法排除部分商标权人为获取经济补偿或者搭在后注册商标人的便车，在明知商标共存可能导致混淆的情况下，仍签署商标共存协议的可能性。正因为此，有学者甚至发出了“商标共存协议究竟是合法的合约还是欺骗消费者的工具”的疑问[3]。不过，既然商标是私权，商标权人就有权在不危害公共利益的前提下自行处分。维护商标的显著性、提高商标声誉，固然是商标权人行使商标权的方式;放任商标显著性减弱甚至放弃商标权本身，也是商标权人行使商标权的方式。共存协议中的商标之间虽然有可能发生混淆，但该混淆首当其冲损害的是商标共存人而非消费者的利益，因为消费者还可以由于无法区分该共存商标而购买其他竞争者的商品。保护消费者虽然是商标法的立法目的之一参见:《中华人民共和国商标法》第1条。，但商标法并无给消费者提供直接保护的制度安排。商标法对消费者的保护是通过对商标权人的保护、对市场秩序的维护来实现的参见:北京市高级人民法院(2013)高行终字第281号行政判决书。。实际上，商标法并不完全禁止混淆。例如，商标权人使用系列相似商标的情况比比皆是，也在一定程度上造成消费者的混淆[4]。因此，商标共存主要在于共存人愿意容忍共存商标之间的混淆，例如我国香港特别行政区《商标条例》第12条第8款规定，如果在先商标或者其他权利人同意，则商标局不得以申请人的商标与在先商标相同或者相似，因而可能导致公众混淆为理由拒绝其注册。
当然，任何人行使其权利都不得损害公共利益参见:《中华人民共和国宪法》第51条。，包括约定商标共存。虽然公共利益一词无论在法学界还是非法学界都被广泛运用，但却是一个极其模糊因而难以定义的概念[5]1。在我国《物权法》制定过程中，公众及学者曾对如何界定“公共利益”展开了讨论，但最终由于未能凝聚足够的共识，《物权法》回避了对“公共利益”概念的正面界定[6]。即使是商标法上的公共利益的内涵和外延，也同样众说纷纭
众多学者因2015年的“微信”商标争议案对商标法上的公共利益、特别是就“庞大的消费者对某个商标所形成的稳定认知”是否构成公共利益所进行的讨论即是一个很好的例子。该案一审以如核准原告的注册商标申请会影响消费者对“微信”这一商标已形成的稳定认知从而违反公共利益为由，支持了商标评审委员会驳回原告注册申请的决定。(参见:北京知识产权法院(2014)京知行初字第67号行政判决书)最终该案二审法院以计算机程序能够及时通知用户、从而不会造成消费者误认、不涉及公共利益为由推翻了一审判决。(参见:北京市高级人民法院(2015)高行知终字第1538号行政判决书)[7-12]。有学者梳理了欧洲法庭涉及公共利益的商标案件，发现欧洲法庭至少提到了十二种 “公共利益”[13]。虽然保护消费者不被混淆也常常被认为是商标法上的公共利益[14]，但却不一定能导致商标共存协议无效
参见:北京市高级人民法院(2014)高行(知)终字第3024号民事判决书。。只有当消费者对共存商标的误认可能导致比商标权受损更严重的后果，商标共存协议才会被推翻。例如在“艾格福”商标争议案中，由于申请商标与引证商标均使用在第5类农药商品上，相关商品与农业生产和生态环境密切相关，故法院认为两商标近似可能损害公共利益，济南艾格福公司提交的商标共存协议不能成为申请商标获准注册的充分理由
参见:最高人民法院(2017)最高法行申3845号行政判决书。。同样，安第斯法庭也因涉案商标用于人用药品，“混淆可能导致对人类健康不可逆转的损害”而拒绝了已获得注册商标权人同意的相似商标的注册，因为此时商标权人的利益必须让位于公共利益
参见:The Eleventh Annual Int’l Rev. of Trademark Jurisprudence， 94 TRADEMARK REP. 277， 355-56 (March-Apr. 2004).。商标共存协议是否危及公共利益，需要商标行政部门和法院根据个案具体衡量。借鉴学者提出的公共利益具有“可共享性”“开放性”“可还原性”和“层次性”等特征[7]，笔者认为可以从广度和深度两方面来衡量影响商标共存的公共利益:一方面，相较商标权人的私利益，公共利益会影响到更多的人，且该更多的人是不特定多数人[15];另一方面，相比商标权人的利益，公共利益所涉及的是人更根本的利益，对应的是人更基本的需求。
二、禁止混淆原则在网络商标共存中的适用
电子商务的发展使得一些原本毫无交集的商标同时出现在网络上，从而产生了大量的商标共存和共存商标冲突现象。例如在成都蚂蚁物流有限公司诉长沙市蚂蚁搬家有限公司一案中
参见:湖南省长沙市中级人民法院(2015)长中民五初字第00757号民事判决书。，原告拥有“蚂蚁搬家”商标，被告则拥有“蚂蚁搬家”商号。由于搬迁服务本身具有较强的地域性，两家公司原本互不打扰。但随着原被告建立各自的网站并使用“蚂蚁搬家”这一标识，冲突随之产生。一般而言，分隔的市场是商标共存的前提。约定的商标共存通过约定、非约定的商标共存则根据法律规定将商标共存人的商标相隔离。但在数字网络环境中根本不存在国界，更遑论对国内市场的分隔。因此，在电子商务发展最早的美国，商标共存制度能否继续适用于网络曾经遭到司法界和学界的质疑。例如美国第四巡回法院认为在网络上的商标共存是无法想象的，因为传统的商标共存制度是建立在市场可以被分隔的基础上，而网络不仅仅是全国性的，甚至是全球性的
参见:Harrods Ltd. v. Sixty Internet Domain Names， 302 F.3d 214， 234 n.9 (4th Cir.2002).。一些学者也认为网络中的商标共存必然导致混淆[16]。
尽管在网络中，在相同或者类似的商品上使用相同或者近似商标可能更容易导致混淆，但商标共存仍然能够也必须继续存在于网络中。一方面，无论商标共存是发生在物理环境还是在网络环境中，都没有改变商标共存人应受法律保护的利益;另一方面，网络发展到今天已不仅仅是一个信息传播媒介或者促销工具，而是一个可以与实体市场分庭抗礼的成本更低廉、信息传播更迅速的独立市场。在电子商务高度发达的今天，拥有自己的网页和在网络上进行营销几乎是所有企业不可缺少或者不可忽视的。活跃在网络上的既有线上广告、线下交易的传统企业，也有很多业务主要依赖网络、甚至所有业务均依靠网络完成的企业。因此，如果不允许商标共存于网络，则势必让其中一方甚至各方都被信息时代抛弃，这显然既不公平也没有必要。美国第六巡回法庭早在2001年即明确支持了网络中的商标共存
参见:Allard Enterprises， Inc. v. Advanced Programming Resources， Inc.， 249 F.3d 564 (6th Cir. 2001).。美国纽约西区地区法院在Dudley v. Healthsource Chiropractic一案
参见:Dudley v. Healthsource Chiropractic， 883 F. Supp. 2d 377 - Dist. Court， WD New York 2012.中也肯定了商标共存可以继续存在于网络中，因为如果只允许未注册商标使用人在网络中使用该商标，会减损注册商标权人基于联邦商标注册享有的利益和保障;而如果允许注册商标权人垄断在网络中使用该商标的权利，则
过于严苛地限制了未注册商标的发展从而对未注册商标使用者不公平。我国学者对网络环境中的商标共存尚无深入探讨，但在仅有的几个案例中
参见:湖南省长沙市中级人民法院(2015)长中民五初字第00757号民事判决书;深圳市中级人民法院(2017)粤03民初977号民事判决书。，法院都肯定了相同或者相似的商标可以继续共存于网络。
相对于在现实环境中商标总是与立体的商品以及多姿多彩的空间环境相联系，网络中的商标都以单一的平面形式呈现，使消费者更加难以区分。而且网络中的商标图案和文字较小，如果商标项下的商品价值不大，消费者只会施以一般注意，更难以区分相似的商标。因此，在网络中，商标共存人可以在各自的网页中结合企业的其他标志，包括商号、地名等，将自己的商标与商标共存人的商标相区别。正如最高人民法院在“NEXUS”一案中指出，虽然商标的主要作用在于区分商品或者服务的来源，但商标权人的企业名称及字号、相关商品特有的包装装潢等其他商业标志也可以一并起到区分来源的作用。所以，商标共存人如在实际使用过程中结合其他商业标志，亦可以有效避免相关公众的混淆、误认
参见:最高人民法院(2016)行再103号行政判决书。。当然，当事人仅在网站中简单地作“本网站与……毫无关联”之类的说明恐怕是不够的。例如在加拿大法院审理的United Airlines v. Cooperstock案中参见:United Airlines v. Coopertock， 2017 FC 616.，被告网站域名Untied.com与原告网站域名United.com仅中间两个字母的顺序不同，网站整体风格也很接近。虽然被告网站有提示“本网站非美联航网站”，但法官认为该提示不足以将两个网站相区别，对被告颁发了禁止令。
如果说对于网页中出现的商标，因其外观设计多少有不同，加之若商标权人辅以其他标识、说明、网页设计等进行区分，消费者尚可以通过充分的注意加以辨别的话，那么对于由商标构成的或者以商标为主体的纯文字且无法进行外观设计的域名和关键词等网络标识，消费者要进行分辨显然要难得多甚至不可能。故在域名、关键词搜索和元标签等当中使用商标，使用人必须严格秉承善意原则，谨慎使用自己的商标和商号。在英国2016年的Victoria Plum Ltd v. Victorian Plumbing Ltd & Ors一案中
参见:Victoria Plum Ltd v. Victorian Plumbing Ltd & Ors，[2016] EWHC 2911.，原被告的商标和商号文字构成非常接近，但由于二者外观设计不同，在线下的环境中相对容易区分，因此多年来相安无事。后该案原告得知被告竞价购买了一系列与原告商号相似的关键词，将其诉诸法院。法院认为，虽然原被告的商标和商号含义相同，在日常用语中甚至可以互换，但被告明知原告商标的存在，却没有使用自己的商号，而是购买了一系列与原告商号相似的关键词，其行为误导了消费者，构成了侵权。加拿大法院也认为将他人的商标或者商号纳入自己的域名需承担侵权责任。在Vancouver Community College v. Vancouver Career College (Burnaby)案中
参见:Vancouver Community College v. Vancouver Career College (Burnaby)， 2017 BCCA 41.，原告与被告商标的缩写都是VCC，但原告早于被告二十年成立，商标声誉高于被告。被告后注册域名VCCollege.ca，用户在互联网搜索VCC时，原被告双方的广告会出现在同一个搜索页面。尽管消费者点击进去后就不会再混淆，但法官仍然认为被告侵权，因为判断消费者是否被误导的时间是对一系列搜索结果进行第一眼判断之时。
商标共存人不得故意针对另一个商标共存人的市场进行广告和促销。在物理世界中，非约定的商标共存以地理界限划分各自的市场;约定的商标共存人也可以协议各自在不同的地理范围内经营。但网页通常可在全国甚至全球范围内访问，故不能避开对方的市场。不过，如果商标共存人的广告特别针对对方的市场则可能构成侵权。例如在德国2016年的默克医药公司商标争议案中
参见:LG Frankfurt a.M.， 2-06 0 13/16.，原告和被告签订多个共存协议，约定原告拥有包括英国在内的欧洲地区的商标使用权，被告则拥有在美国和加拿大的商标使用权。尽管被告的网站可以在英国被访问这一现象属于被告所声称的网络无法避免的“溢出”，但被告在网页中发布的从英国招聘具有英国相应从业资格且在英国工作的人员以及招募英国供应商的广告，被法官认为是对原告市场的故意入侵，构成对原告商标权的侵犯。
除了以上的区分措施和规则，那些过于相似、特别容易混淆或被误认为有关联关系的商标的共存人，还可以在网页中添加针对商标共存情况的特别说明。例如北京“稻香村”和苏州“稻香村”，不仅商标文字一样，且商标共存已久，各自都在一定的市场范围内享有较高的声誉，迄今为止的若干个有关“稻香村”的判决也没有彻底解决二者商标共存中的混淆问题。为避免在网络中发生更多的商标冲突，二者不妨在各自网站的显著位置对双方的商标加以比较区分，并说明两个公司不存在关联或者合作关系，甚至可以在各自的网站添加对方的链接，携手帮助消费者进行分辨，共建良好的市场秩序。
三、信息时代商标在先使用的判定标准
商标在先使用是非约定的商标共存产生的主要原因之一。我国《商标法》第59条第3款规定了商标在先使用制度:在商标注册人申请商标注册前使用相同或者近似商标并有一定影响的，该使用人可以在原范围内继续使用该商标。
在先使用人对商标的使用必须是善意的和真实的，这一点也适用于信息时代。我国多个法院在判决中明确指出，在先使用商标必须出于善意
参见:上海知识产权法院(2016)沪73民终311号民事判决书;北京知识产权法院(2017)京73民终1992号民事判决书;等。。真实的使用意味着该商业标识在商业活动中被持续地使用以表示商品来源。仅仅拥有某个标识并不构成使用。例如，仅仅注册了域名而既未建设网站，也没有将构成该域名的主体标识用于商业活动中，则不构成真实使用。因为该域名并未建立起与商品的联系，也无法起到区分商品来源的作用。我国法院
参见:北京市第一中级人民法院(2000)一中知初字第11号民事判决书。和美国法院
参见:Juno Online Servs.， L.P. v. Juno Lighting， Inc.， 979 F. Supp. 684， 691 (N.D. Ill. 1997)，Brookfield Communications， Inc. v. West Coast Entm’t Corp.， 174 F.3d 1036， 1051 (9th Cir. 1999).都曾多次拒绝承认没有用于经营的域名可以用于对他人商标权进行抗辩。反之，如果域名在注册商标申请前被投入使用，则可能构成在先使用。例如在杭州博客旅行社有限公司与上海驰誉网络科技有限公司侵害商标权纠纷上诉案中参见:上海市高级人民法院(2015)沪高民三(知)终字第1号民事判决书。，上诉人在被上诉人注册商标申请日前即注册了
以涉案商标为主体的域名，并将该域名以及其中文翻译用于广告宣传中，二审法院据此确认了上诉人对涉案商标的在先使用行为。
在先使用人对商标的使用必须在商标注册人申请商标注册之前已有一定影响。我们是否可以因为网络覆盖广泛，在网络中使用的商标可以在全国乃至全球被访问就认定其“有一定影响”呢?答案显然是否定的。因为这里所要求的“有一定影响”是指该未注册商标事实上为消费者所知晓而非其影响力可能达到的范围。不过，我国法院对于如何判定未注册商标“有一定影响”的看法不尽一致。一些法院认为应该参照适用《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1条第1款的规定，从商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，对涉案商标进行综合判断
参见:湖南省长沙市中级人民法院(2015)长中民五初字第00757号民事判决书。。也有法院参照《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第18条第2款的规定，认为在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即属于“有一定影响”的商标。北京知识产权法院则认为，我国《商标法》第59条第3款对未注册商标具备“一定影响”的要求旨在证明，在先使用人对未注册商标的使用已经产生了需要商标法保护的利益，“而此种利益的产生原则上不需要该商标具有较高知名度，亦不要求其知名度已延及较大的地域范围”。只要使用人对其商标的使用确系真实使用，且经过使用已使得商标在使用地域内起到识别作用，则该商标便具有了保护的必要性，达到了“有一定影响”的要求
参见:北京知识产权法院(2015)京知民终字第588号民事判决书。。在“贝嘉琦”侵害商标权案中
参见:天津市第一中级人民法院(2015)一中民五初字第0108号民事判决书。，天津市第一中级人民法院对网络中未注册商标的使用达到“一定影响”的标准也做出了类似的回答。该案被告在原告申请商标注册前已在天猫网络平台上开设了与原告注册商标同名的网络店铺，并在商品介绍中使用了与原告商标相同的标识。法院基于天猫网络平台的影响力以及被告的销售情况，认定被告的在先使用行为形成了一定影响。判决书中没有公布被告的销售额，但根据被告网店仅在原告申请商标注册前两个月才开始销售以及涉案商品(滑板车)的性质，可以推测被告在原告申请商标注册前的销售额以及销售的范围不足以达到一定的规模。法院作出如此判决实际上是基于被告早于原告对其未注册商标的真实使用。笔者认为北京知识产权法院和天津市第一
中级人民法院的判决降低了未注册商标受保护的门槛，更符合商标法的立法精神。因为商标的生命在于使用，商标的功能在于识别。只要未注册商标人使用商标是善意的，其对商标的使用已经使得商标成为部分消费者识别其商品的工具，则其商标之上就承载了商誉，其商标之上就形成了可受法律保护的利益。
值得探讨的是，在市场瞬息万变的信息时代我们是否需要重新界定先用权的时间点?我国《商标法》第59条第3款规定未注册商标的使用必须发生在注册商标申请之前，未注册商标使用人才可能享有在先使用抗辩权，未注册商标才可与注册商标共存。此条规定的目的在于保护注册商标权人的合法预期利益，引导商家及时进行商标注册。但商标申请之日虽然对于商标注册人来说具有重要意义，未注册商标人却可能对之毫不知情。未注册商标人既然选择了不注册商标，就不可能时刻关注与其相同或者相似的商标注册情况，不可能及时获知该商标的注册申请时间。更何况，除非通过专业商标代理人，否则公众只有在商标申请进入初步审定公告后才有可能获知其申请情况。因此，选择申请日作为界定在先使用的时间点，对于防止出现非预期的商标共存现象，对于未注册商标人根据他人的商标注册情况及时调整自己的商标战略，对于避免未注册商标人和注册商标人之间的纠纷，并无益处。在信息时代，一个商标从申请到初步审定公告的几个月间，与之相似的商标甚至有可能完成了从首次使用到成为驰名商标的过程。例如在“微信”商标案中，创博亚太公司于2010年11月12日申请注册“微信”商标，2011年8月27日获得初步审定公告。腾讯公司于2011年1月21日首次推出名为“微信”的聊天软件，至当年11月底已经拥有超过5000万客户，可以推断腾讯公司的“微信”商标在创博亚太公司的“微信”商标申请初步审定公告前已在市场上拥有相当的知名度
参见:北京市高级人民法院(2015)高行知终字第1538号行政判决书。。虽然最终由于“微信”这一商标使用在“信息传送、电话通讯”等服务上没有显著性，创博亚太公司的商标注册申请被驳回;而腾讯公司则由于通过对“微信”商标的使用而使得该商标已经与其手机聊天软件建立了紧密的联系，使得其“微信”商标获得了显著性，因而保住了其“微信”商标。但如果争议商标具有显著性，且创博亚太公司成功注册，则显然腾讯公司必须更换商标。如果说腾讯公司不得不更换商标、承受损失是商标注册制度对其的惩罚，那么让注册商标人不费吹灰之力即拥有了一个有相当知名度的商标，也不能说是公平的。因此，笔者认为将界定先用权的时间点设定为注册商标申请初步审定公告日才较为科学。
四、网络中共存商标的疆域划分
虽然网络是没有边界的，但并不意味着网络市场绝对不可以划分。在约定的商标共存中，商标共存人可以通过网页语言、网页内容、网络定位工具、网络平台等对网络市场进行划分，对各自的疆域进行界定。如前述默克医药公司商标争议案中，原告和被告就通过要求被告在涉案商标前加上地理指示、禁止原被告针对对方市场进行营销等方式对包括网络在内的市场作了划分。对商号、域名等与注册商标形成的商标共存，商标共存人应根据各自商业标识注册时所依据的法律，在不同的领域使用其标识。在先使用造成的商标共存的市场划分则应遵循我国《商标法》第59条第3款的规定，即注册商标权人可以在全国范围内使用其商标，而在先使用人只能在“原使用范围”内继续使用其商标。因此，在先使用人和注册商标人在网络中的商标使用疆域的划分取决于对在先使用人的“原使用范围”的界定。关于如何界定在先使用人的“原使用范围”，我国已有司法案例给出了回答。具体来说，在先使用人的“原使用范围”可以从以下几个方面来界定:商标标识;商标所标示的商品;商标使用人以及商标使用的市场。
商标在先使用人在“原使用范围”内使用其商标，这首先意味着在先使用人在商标注册申请日之后即不得改变商标标识和使用该商标标示的商品。这一规则对于在物理环境和网络环境中的在先使用同等适用。商标专用权的权利范围以“核准注册的商标和核定使用的商品为限”，在先使用人对其标识的权利范围也以注册商标申请日前使用的商标和使用的商品为限。在先使用人之所以在他人将与其标识相同或者相似的标识注册为商标之后还可以继续使用该标识，是由于其商标使用行为发生在先，其后续行为是在先使用行为的延续，因此后续使用行为只能限于在先使用的商标及商品，而不能延及未使用过的类似商品与近似商标。
如果在先使用人改变了商标标识，则对改变后的商标标识不拥有先用权。例如在“魏家凉皮”案中参见:河南省高级人民法院(2018)豫民终1918号民事判决书。，法院认为，即使被告可以证明其在先使用了“魏家米皮”商标，也不能因此获得对“魏家凉皮”商标的在先使用权。在先使用人将其在先使用的标识用在其他商品之上也不享有先用权。例如在“华美”商标案中
参见:重庆市高级人民法院(2018)渝民终316号民事判决书。，原审原告在42类“医疗诊所、牙科”和44类“医院、整形外科”注册了“华美”商标。原审被告也同样经营这两种业务且使用相同的商标。原审被告在原审原告申请其商标注册之前已经在整形外科范围内使用该商标，但原审被告将该商标用于牙科的时间晚于原审原告的注册商标申请时间。尽管牙科和整形外科关系十分密切，但法院只允许原审被告继续在整形外科范围内使用“华美”商标，而拒绝了原审被告在牙科范围内对“华美”商标的先用权。
在商标注册后，在先使用人即不得许可他人使用其标识。但对于商标在先使用人是否仅限于在注册商标申请日之前的该未注册商标使用者本人，各地的司法实践不完全一致。北京知识产权法院认为商标先用权的主体仅限于在先使用人本人及在先已获授权许可的被许可使用人
参见:北京知识产权法院(2015)京知民终字第588号民事判决书。。广东省高级人民法院也认为“该标识只能由原使用人在原使用范围内继续使用……而不得超出该使用范围许可或转让给他人使用。否则，将导致该先用权被滥用而加剧该在先使用的标识与对方商标之间的矛盾与冲突，进一步扩大相关公众的混淆和误认，不仅冲击我国遵循的商标注册基本制度，变相架空注册商标权人的权利，对注册商标权人不公平，更会助长市场竞争的无序发展”
参见:广东省高级人民法院(2014)粤高法民三终字第27号民事判决书。。另一些法院则认为，商标先用权的主体不仅包括在先使用人本人及在先已获授权许可的被许可使用人，也包括在先使用人的商标受让人，不论该受让行为发生在注册商标申请日之前还是之后。例如在“欢途”案中，被上诉人在上诉人的商标申请日之后才从第三人手中受让涉案商标和域名，但由于第三人在上诉人申请商标之前即使用了该商标，上海市高级人民法院认为被上诉人拥有在先使用权
参见:上海市高级人民法院(2015)沪高民三(知)终字第1号民事判决书。笔者认为，商标在先使用人应该包括在先使用人本人或其继受人(不论该继受行为发生在注册商标申请日之前还是之后)以及商标申请日之前的被许可人。因为我国《商标法》第59条第3款对在先使用人继续使用的范围进行限制的目的是保护注册商标权人的市场不被侵犯，而不是限制在先使用人对其商标权益的处分。在先使用人将其未注册商标权益转让给他人，符合未注册商标人对其民事权益的处分，对注册商标权人的利益并没有不良影响。因为无论在先使用人的商标转让是发生在商标申请日之前还是之后，该转让都没有增加该商标的使用人范围。
网络中共存商标疆域划分的难点在于对在先使用人的市场界定。由于网络的无边界性，是否一个商标一旦在网络上使用，其市场就覆盖整个网络，其使用人的在先权利范围就及于整个网络呢?答案是否定的。一个商标占有某个市场的标志不仅仅是因为其在某个市场投入使用，而是有确切的证据证实该商标在这个市场确实为人所知，确实发挥了将其标识的商品与其他同类商品相区别的功能。例如在美国的Echo Drain v. Newsted一案中
参见:Echo Drain v. Newsted， 307 F. Supp. 2d 1116， 1119 (C.D. Cal. 2003).，原告是一支达拉斯市乐队，在涉案商标注册前即使用了该商标，并在以涉案商标为域名的网站中提供乐队的新闻和照片，允许访客下载其音乐和上传评论。尽管该网站可以在全球范围内访问，但乐队并无证据证明有来自于达拉斯地区之外的访客。因此，该案法院认为原告商标的在先使用市场仅仅限于达拉斯市，其今后也只能在达拉斯范围内使用其商标。
深圳市中级人民法院在“悦跑”商标争议案
参见:深圳市中级人民法院(2017)粤03民初977号民事判决书。中对如何界定在先使用人在网络中的“原使用范围”做出了十分有益的探索。法院认为在互联网上形成的在先权利的“原使用范围”为整个互联网，因为其服务范围突破了现实地域限制，“已无法界定原使用范围的‘地域性’”。未注册商标使用人已通过先用权抗辩保护了其已有的市场份额和商誉，其继续使用时的原有范围应当予以严格的“限缩解释”。因此，被告在“原使用范围”使用是指其只能在原先使用的“悦跑圈”微博、“悦跑圈”微信范围内，而不得通过其他方式或者其他互联网产品提供以“悦跑圈”命名的“在线社交网络服务”，也不能以“悦跑圈”的名义提供线下的交友服务。笔者非常赞同深圳市中级人民法院通过当事人在先使用商标的网络平台和网络产品来限定先用权人继续使用未注册商标范围的方法。
虽然理论上互联网没有边界，公开的网页都可以被搜索、被链接，但事实上不同的网站或者互联网产品所受到的关注差别巨大，更多的网站或者互联网产品势必带来更多的曝光率，从而扩大其市场范围。因此，即使网络没有边界，对于网络中形成的在先权利的“原使用范围”仍可以也有必要依据网络平台或者互联网产品来进行限定。但笔者也不得不指出法院在这里存在一个逻辑错误。先用权人继续使用的范围即其先用行为所及的“原使用范围”，二者具有同一性。法院认为“原使用范围”为整个互联网，但对其继续使用范围却进行限缩解释不合乎逻辑。在先使用权人并不因为在网络中使用了商标，其商标的使用范围和影响力就及于整个互联网。无论原使用范围还是继续使用范围都应受其在网络中使用的平台和产品等的限制。
另外，很多线上的市场活动仍然无法脱离线下的行为。那么在网络中形成的在先权利，由于其商业活动的完成依赖于线下行为，其“原使用范围”是否包括线下市场以及包括哪些线下市场?前文所述“悦跑”案中的未注册商标使用人以“悦跑圈”名义提供的跑步交友活动就无法完全在线上完成，参与该活动的用户最终要通过线下一起跑步实现锻炼和交友的目的，因此该商标的使用势必延续到线下。如果不允许其在线下使用，则该商家的服务无法完成，商家的商标使用就毫无意义，也给该商家的用户造成不便。
因此，笔者认为，深圳市中级人民法院禁止“悦跑”案中的未注册商标使用人以“悦跑圈”名义提供线下交友服务，并不意味着完全禁止该案被告在线下使用“悦跑”商标，而是禁止与其线上经营无关的线下商标使用。质言之，“悦跑圈”在线下的使用必须是线上使用的延续。另外，虽然很多线上商家的线上交易必须在线下最终完成，客户来自不同区域甚至可能遍及全国，但其网络中的商标在先使用范围并不覆盖线下市场，因而也与客户分布区域无关。因为这些商家仅在互联网上经营，连接客户和商家的并不是线下的某个或者某些实体交易场所，而是商家所在的线上平台。
不仅商家仅在网络使用其商标，客户也仅在网络使用该商标搜索和购买商品。因此，假设某个淘宝商家仅在淘宝网在先使用了与他人注册商标相同的标识，那么该商家今后也只能在淘宝平台继续使用该标识销售与其之前销售的相同的产品，而不得在其他网络平台销售或者销售其他产品;且其在线下对该标识的使用仅限于完成线上交易，不得在线下使用该商标进行广告或者销售。
五、结论
商标共存虽然容易引起混淆，但无论是在物理环境还是在网络环境中，都有其存在的合理性。网络的无边界性及域名、关键词等的纯文字性，导致了更多的商标共存和共存商标冲突现象。商标共存规则的核心是商标共存与禁止混淆原则的关系。由于商标是一项私权，商标权人有权以约定共存的方式行使其商标权，因此，对约定的商标共存和非约定的商标共存适用禁止混淆原则时应有所区别:对于前者，除非违反公共利益，应尊重商标权人之间的约定，包括允许共存商标之间存在混淆的约定;对于后者，应修改现行《商标法》，确保双方的商标使用市场相互隔离，避免混淆。
商标共存人在网络上也能够采取合理措施对各自的商标加以区别及避让对方的市场。商标共存人可以借助对商标的外观设计并结合其他商业标识与对方的商标相区分。商标共存人不得利用互联网针对对方市场进行广告和促销，入侵对方市场。在先使用人在网络中的商标使用必须是善意和真实的，其商业标识才可和注册商标共存。在市场变化迅速的信息时代，以注册商标申请日为界来确定商标在先使用，无益于避免商标冲突和平衡在先使用人和商标注册人的利益;选取商标初步审定公告日作为界定商标在先使用的时间点更为合理。在先使用人并不因为在网络中在先使用商标，其原使用范围就包括整个互联网。网络中形成的商标在先使用的原有范围仍可借助网络平台和产品等来限定。网络商标的在先使用人仅可在其原使用的网络平台和互联网产品上继续使用;如其网络交易必须借助线下行为完成，则其商标的线下使用只能是线上交易的延续。
参考文献:
[1]Tamara Nanayakkara.IP and Business: Trademark Coexistence[EB/OL].[2019-01-30].
[2]国家工商行政管理总局商标评审委员会法务通讯总第70期(2017年6月)[EB/OL].(2017-09-20)[2019-01-30].
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